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从80亿的做空案来看专利技术专项尽职调查

作者：唐华东

知识产权尽职调查是指在对任何知识产权资产进行投资之前，对该知识产权资产的状况所进行的调查和确认的一种法律活动。知识产权资产包括相关公司的专利、商标、版权、以及许可业务和技术秘密等。这其中技术是高科技公司的立身之本，而专利则是构建高科技企业技术护城河的最重要的一种方式。可以说专利是对于高科技公司来说最重要的知识产权资产。专利质量好坏关系企业的发展，更关乎企业的商业价值。在资本市场上，交易江湖中，跟专利有关的故事越来越多走进人们的视野。

2018年9月27日，中秋佳节刚过去，又即将迎来国庆长假，人们都大都无心工作，纷纷计划着休假安排。这时候香港股市出现了惊人一幕。一家名为“阎火研究”的神秘机构发布了一个报告称：金斯瑞生物科技缺乏创新研发CAR-T疗法的教育和产业经验；传奇生物（金斯瑞生物科技的子公司）的专利申请屡遭碰壁，目前来看几乎无法形成完成的专利保护体系；ASCO上公布的临床数据涉嫌造假；管理层选择高位套现，窃取公众股东利益。阎火研究对其最终估值仅为每股3.29港币，强烈建议卖出。

当天金斯瑞生物科技的开盘价格是16元左右，报告一出，股价一度跳水4成，后来不得不紧急停牌。即使如此，收盘价格下跌了25.93%，80亿港元的市值烟消云散。

金斯瑞生物科技的反击也非常迅速，第二天就针对阎火研究的质疑一一进行回应。其中关于专利的质疑，金斯瑞生物科技回应如下：

公司对传奇自有技术进行了完善的专利布局，其专利授权前景明朗。

目前传奇拥有3项授权专利和70项专利申请（PCT专利申请27项，中国专利申请7项，海外专利申请36项），其中与细胞治疗直接相关的专利申请共计48项，与LCARB38M相关的核心专利PCT/CN2016/094408已进入了29个国家╱地区，另一核心专利PCT/CN2017/096938正在准备进入国家阶段，计划也进入上述国家和地区，预计均有很好的授权前景。

阎火报告中的「冲突专利」（表3.传奇生物为专利权人的有关CAR-T专利申请情况）中存在偷换概念、恶意误导。WIPO(WorldIntellectualPropertyOrganization)的准确用词应为「国际检索报告」(InternationalSearchReport)中指出的「相关文件」(DocumentsConsideredtoberelevant)而非「冲突专利」。这些相关文件仅是参考性的、无约束力的意见（参见专利合作条约第33条），仅由国际检索报告的参考性意见来说专利授权可能性为零是毫无依据。以默沙东的PD-1抗体（K药）和施贵宝的PD-1抗体（O药）为例，K药的化合物专利WO2008156712，在「国际检索报告」中引用了O药的化合物专利「WO2006121168」，但K药的化合物专利目前在澳大利亚、中国、加拿大、欧洲、日本、韩国、美国等国家均获得了授权，可见「国际检索报告」中列出的「相关文件」对具体国家的审查无约束力。

紧接着10月1日，阎火研究又针对金斯瑞生物科技的回应，发布了关于金斯瑞生物科技的第二份指控报告。金斯瑞生物科技也及时进行了回应。两者隔空交手两次后，阎火研究再也没有发声，消失在人们的视野中，真可谓事了拂衣去，深藏身与名。在国内外资本市场中，有很多类似的做空机构，他们往往行事低调诡秘，常常是来无影去无踪，静若处子，动若脱兔，一击必杀，全身而退，遁入江湖，了无踪迹。

有专业人士分析，以做空赚钱为目的的机构在这次事件中获利颇丰。而金斯瑞生物科技公司以及广大投资者在这次做空事件中则损失惨重。

在这次做空事件中，值得关注的是，目标公司的专利保护情况被作为做空机构看空报告的主要理由之一。这提醒我们，在投资、并购、合资、许可、风险资本融资、首次公开募股以及知识产权资产的化等诸多交易领域，尤其对于目标公司是高科技公司的情况，投资者进行专利的尽职调查是非常重要的。

由于隔行如隔山，对于行业技术，专业投资者往往也难以通过直接阅读相关技术资料而了解某项技术的先进性、可行性。常规的专利权尽职调查主要结合相关资料及信息，针对目标公司相关专利的申请授权情况、专利权权属状况、法律状态、运营情况、涉诉情况及法律风险等方面对目标公司展开尽职调查。

然而，这仍然难以真正帮助投资者避开一些陷阱，例如：尽管看起来申请了很多专利，但是可能只是一些低质量的凑数的专利，根本没有授权前景；尽管有一些专利得到授权，但是可能这些授权的专利权利要求保护范围很窄，很容易规避，甚至没有涵盖本公司的产品；尽管核心产品有专利保护，但是可能这些授权专利稳定性很差，很容易被竞争对手无效掉；尽管没有涉及诉讼或侵权，但是只不过是由于专利质量太差，而根本无法拿来用于维权。类似于这些陷阱，通过普通的尽职调查是看不出来的，一旦掉进去，可能会导致投入了一个华而不实没有真正技术实力的所谓高科技公司，严重时会导致投资打水漂。而反过来，有些投资者从PCT专利的国际检索报告上看到一些负面的评价，就以为专利没有授权前景而白白错过了一些好的投资机会。

如何通过专利技术专项尽职调查来规避这些陷阱是一个简约而不简单的问题。

专利技术专项尽职调查可以包括如下方面：

1、专利授权前景分析；

通过专利授权前景分析可以获知，目标公司在审专利是否具有授权前景，哪些具有授权前景，从而可以反映出目标公司专利申请的技术先进程度。

2、专利保护范围分析；

通过专利保护范围分析可以获知，目标公司授权专利是否能够有效保护其核心技术或者核心产品。首先要审查目标公司的核心技术或者产品是否在授权专利的保护范围之内；其次审查该专利权利要求数量是否太少，保护范围是否太窄，是否容易规避，在维权中是否容易举证证明侵权；再次通过审查历史文档分析该授权专利的权利要求是否可能受到禁止反悔约束。

3、专利布局分析；

通过对目标公司的专利布局完整性分析可以获知，目标公司产品是否通过专利布局从时间，空间维度进行了完整的保护。通过专利技术领域布局分析可以获知，目标公司专利在不同细分技术领域的整体布局情况，是否对核心技术领域进行了有效的保护，是否在各个技术领域对对手构成障碍。

4、专利稳定性分析；

专利稳定性分析可以分为两个层面：第一层面通过相关专利技术检索分析，可以获知与目标公司专利技术内容或者保护范围接近的专利申请情况，第二层面通过针对目标公司核心专利进行现有技术文献的充分检索，评估其被无效的可能性，从而可以获知目标公司核心专利在用于维权时是否稳定可靠。

5、专利竞争对手分析；

通过将目标公司与领域内主要竞争对手专利申请情况对比分析，可以对比目标公司与竞争对手在各个技术领域中的专利实力，以及预判有可能与竞争对手发生冲突的领域。

6、FTO（Freedom to operate）自由实施尽职调查；

通过FTO自由实施尽职调查了解目标公司主营产品可能存在的侵权风险。

可以说，投资者在准备投资时，如果通过上述专利专项尽职调查对目标公司进行了充分的分析，可以刺透华丽财报，广告宣传，众人追捧等营造的可能的虚假繁荣，直指目标公司的技术核心，获得第一手的资料，为谈判增加筹码，为投资买下保险。

同样，作为企业本身，如果在重大交易事件之前，通过上述专利专项尽职调查对于自己的技术资产进行一个全面客观的评估，同样可以胸有成竹，遇到突发事件更可以从容不迫。针对竞争对手的专利资产，进行上述专利专项尽职调查之后，则可以知己知彼，把握对手命脉，在竞争中赢得先机，大大增加胜出概率。

商场如战场，知产江湖，波谲云诡，风平浪静之下往往潜藏无限杀机。近年来，除了二级市场中的做空行为，在企业投融资、IPO上市过程中，经常可以见到利用专利发难，干扰破坏竞争对手商业发展的事件。本文提供的专利技术专项尽职调查根据商业目的使用既可以是一把见血封喉的利剑也可以是关键时刻防御偷袭的美队盾牌。