2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“批复”），自发布之日起施行。《批复》明确规定大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定（即“背靠背”条款）无效，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。由于“背靠背”条款常见于施工企业与其下游分供单位签订的建设工程分包合同和材料、设备采购合同，故《批复》内容涉及诸多中小企业切身权益，也将对建设工程分供合同争议的审理和大型施工企业的合同管理产生一定的影响。本文将对《批复》内容进行解构分析，尝试厘清部分适用问题，为施工企业如何应对《批复》带来的新变化提出建议。
（一）适用范围
1.适用对象。根据《批复》第一条，该《批复》的适用范围限定于大型企业与中小企业之间、收款权利人为中小企业的交易，大型企业之间、中小企业之间以及中小企业向大型企业付款的交易情形并不适用。
2适用场景。根据《批复》第一条内容，该《批复》的适用范围限定于因建设工程施工、采购货物或者服务而产生的支付义务，该适用范围与《保障中小企业款项支付条例》第二条规定的适用范围一致，涵盖了建设工程施工活动中的绝大部分支付场景。
（二）“背靠背”条款效力
《批复》对“背靠背”条款效力予以否定性评价。根据《批复》第一条内容，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的强制性规定，大型企业与中小型企业约定的“背靠背”条款因违反上述强制性规定，人民法院应认定该条款无效。需要注意的是，“背靠背”条款被认定无效，不影响合同其他条款效力。合同还设定了其他支付条件例如中小企业应当先行开具增值税专用发票后大型企业再付款的，仍对双方当事人具有约束力。
（三）条款无效后的法律后果
1.付款期限。在认定“背靠背”条款无效后，合同对付款期限的约定对双方不再有约束力，在双方当事人无法就付款期限达成补充协议的情况下，需要裁判者填补合同漏洞。根据《批复》第二条内容，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限，该内容与《保障中小企业款项支付条例》第八条第二款的规定一致。
2.违约责任。在依据《批复》第二条内容合理确定大型企业的付款期限后，若大型企业仍未在付款期限内付款的，应承担违约责任，该违约责任体现为支付欠款利息。根据《批复》第二条内容，大型企业应向中小企业支付欠款利息，利率按双方约定计算；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。《批复》第二条还规定了大型企业的减责抗辩，若大型企业要求中小企业承担上游主体延期付款风险的同时，在合同价款中约定了逾期付款补偿的，可以以此为由提出减轻违约责任的抗辩。
（四）溯及力
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，“批复”属于最高人民法院司法解释的形式之一，故其效力一般溯及至所解释的法律施行之日。《批复》的内容实质是将《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条解释为了《民法典》第一百五十三条第一款中的强制性规定，故《批复》可以从《保障中小企业款项支付条例》施行之日即2020年9月1日起溯及适用，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。
需要注意的是，对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院在新闻发布稿中明确，为做好《批复》施行的衔接，最高法院将三个涉及“背靠背”条款的案例纳入案例库，以统一裁判尺度。2024年人民法院案例库新增的三个案例分别以“背靠背”条款不符合双方签订合同的目的、总包方不应将第三方业主支付总包方工程款的风险转嫁给分包方、“背靠背”条款不能成为总包方延迟支付分包工程款的合理理由为核心裁判要旨，对“背靠背”条款予以了否定性评价。根据最高人民法院《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条、第二十条的规定，各级人民法院审理案件时，应当参考入库类似案例作出裁判；不宜参考入库案例时，应提交审判委员会讨论。因此，对于2020年9月1日前签订的协议，各级法院仍将参考上述三个入库案例的裁判要旨，对“背靠背”条款做出否定性评价。
二、《批复》施行后对建设工程分供合同纠纷案件裁判的影响
通过研读《条例》，我们认为，《条例》施行后对于建设工程分供合同纠纷诉讼、仲裁案件的处理在以下具体方面将可能产生影响。
《批复》全文未就“大型企业”“中小企业”的认定标准做出规定，但《批复》是对针对《保障中小企业款项支付条例》的司法解释，该条例第三条规定：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”
2011 年 6 月，工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部研究制定了《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300 号）。随后，国家统计局根据 2011 年《规定》出台《统计上大中小微型企业划分办法》（国统字〔2011〕75 号）。2017 年 12 月，国家统计局根据新国家标准《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017），在延续 2011 年划分办法的分类原则、方法、结构框架和适用范围的前提下，修订出台了《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213 号）。上述划分标准中各项指标的理解和定义，可以查阅《国家统计局关于印发＜统计上大中小微型企业划分办法（2017）＞的通知》后附修订说明及附表。需要说明的是，大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。以建筑业为例，大型施工企业需营业收入、资产总额同时不低于8亿元，仅满足一项的，将被划入中型企业范畴。
上述划分标准的适用，将对建设工程施工合同纠纷案件的审理造成以下影响：上述划分标准中的营业收入、资产总额等均是财会领域专业术语，若双方当事人就价款权利人是否系中小企业的认定发生争议，不具备相应知识背景的裁判者，应如何评判？中小企业又应如何进行举证？
我们建议，可以从以下方面着手：1.进行自测。根据《保障中小企业支付条例》第二十三条的规定，工业和信息化部中小企业局组织开发了中小企业规模类型自测小程序，已于2020年2月27日上线运行，提供中小企业规模类型自测服务。中小企业可以举证该自测结果。2.是否享受定向扶持和优惠政策。各地在工业和信息化行政主管部门中均设立有专门服务中小企业的机构，针对中小企业会出台一系列的扶持和优惠政策，财政、税收等行政主管部门针对中小企业，也会出台一系列的补贴、税收减免等扶持和优惠政策，该政策的适用对象即是经过行政主管部门认定的中小企业。故中小企业当事人可以举证本企业享受相关优惠政策的证据，裁判者也可以依当事人申请向相关行政主管部门调查取证。3. 申请行政主管部门认定。根据《保障中小企业支付条例》第二十三条的规定，对中小企业规模类型有争议的，可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。故中小企业在起诉前，可以先行申请行政主管部门予以认定。诉讼过程中，裁判者也可以向行政主管部门征求意见。
（二）中小企业在签约时是否主动告知对《批复》适用的影响
根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款的规定，“中小企业与机关、企事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业”。由工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》一书中载明：“《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。”司法实务中，主流观点也认为，如中小企业在签订合同时未履行告知义务，在合同履行过程中或诉讼过程中，则不能依据《保障中小企业款项支付条例》第十五条主张日万分之五的逾期利息。若中小企业在签订合同时未履行主动告知义务，是否仍可以依据《批复》主张“背靠背”条款无效？
对此我们认为，不宜以中小企业是否履行主动告知义务，作为适用《批复》的前提，理由有二：1.立法目的。从最高人民法院发布《批复》的新闻稿内容来看，该《批复》是最高法院贯彻中央关于清理企业拖欠账款决策部署的重要司法举措，其目的在于提振市场主体信心、促进经济形势向好、防范化解金融风险，且《批复》内容将溯及适用。因此，《批复》的适用对象主要是《批复》实施前已签订的存量协议，如果将中小企业的主动告知作为适用前提，将大大限缩《批复》的适用范围，与最高法院的立法目的相悖。2.适用对象。《保障中小企业款项支付条例》第十五条指向的是逾期付款利息，而《批复》指向的主要是价款本金，故裁判者不宜苛责中小企业证明已履行主动告知义务。
（三）“背靠背结算”等其他非支付事项的“背靠背”条款是否参照适用
从《批复》第一条内容来看，其指向非常明确，即适用于以上游付款作为支付条件这一情形。但实务中“背靠背”条款的表现形式多样，包括但不限于以下情形：因甲方未收到业主相应款项而未及时支付本合同款项的，乙方表示理解，不追究甲方违约责任；乙方向甲方递交结算文件后，甲方向业主递交，结算数额以业主审核为准；乙方向甲方递交的索赔要求，甲方向业主递交，结算数额以业主审批为准等。以上结算和索赔事项中的“背靠背”条款，是否可以参照适用《批复》规定，认定为无效条款？
对此，最高人民法院在其新闻发布稿中已表明态度：“从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。”因此，法院在今后的案件审理中，不会仅仅拘泥于条款文字表述，而是会进行实质审查，即大型企业订立该条款目的是否在于将风险不合理向下游转移，该条款所设定的交易条件是否“合理”。
“背靠背”条款无效后，如何确定具体付款期限，《批复》第二条并未规定，而是交由裁判者根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。上述参考因素，来自于《保障中小企业款项支付条例》第八条，但是在建设工程施工领域，并不存在付款期限的行业规范；在施工总承包单位与其分包单位、供应商之间，其交易习惯往往就是“背靠背”；因此，裁判者将面临如何确定合理期限的难题。
对此我们认为，对于建设工程分包合同，裁判者可能会依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，来填补“背靠背”条款无效后带来的合同漏洞。根据该司法解释规定，在当事人对应付款时间没有约定或者约定不明的情况下，按照工程交付时间、分包人提交竣工结算文件时间、起诉时间的先后顺序，来认定价款应付之日。
对于材料、设备采购合同，裁判者可能会依据《民法典》第五百一十一条第（四）项之规定，以供应商向总承包人催要价款的函件中确定的履行期限，再加上必要的准备期限，作为总承包人付款的合理期限。
根据《批复》第二条内容，大型企业可以在合同中约定逾期付款的损失补偿，并以此为由要求减轻违约责任。该规定在适用中可能存在以下问题：
1.减轻的幅度如何确定。《批复》内容并未明确减轻的标准和幅度，将该问题留给了裁判者运用自由裁量权来决断，但裁判者又应依据什么标准来判断应否减轻，减轻多少呢？
2.该补偿数额是否可以约定所含风险范围。例如，大型企业可否在合同中约定，给予中小企业一定数额的逾期付款补偿，并明确约定对应的逾期付款金额和期限范围，在风险范围内，无论按照一倍LPR计算得出的实际利息数额多少，风险均由中小企业负担？
2.举证责任分配。若合同约定了价格包含逾期付款补偿，但并未明确约定价格具体如何组成，导致逾期付款补偿数额无法计算，谁来承担举证不利的后果？
对此我们认为：（1）中小企业亦是商事主体，其在签约时具备应有的风险预见能力，若合同中约定了补偿数额的风险范围，则裁判者应当尊重双方当事人的意思自治，在约定风险范围内，免除大型企业的违约责任；（2）裁判者可以考虑将实际发生的利息数额与合同中约定的逾期付款损失补偿数额进行比较，以利息数额和逾期付款损失数额的差值作为减轻的标准；（3）若依据现有证据无法查明合同价款中所含逾期付款损失补偿的准确数额，应由主张减轻违约责任的一方承担举证不利的后果，对其主张的减轻违约责任不应全额支持。
1.针对存量协议，可以与交易对手达成付款期限的补充协议，明确付款期限，避免因“背靠背”条款被认定无效后，因付款期限约定不明而被法院适用司法解释拟制的付款期限，导致利息损失扩大。
2. 针对新签订协议，根据项目实际情况及现金流情况，合理选择分供合同的交易对手。《批复》仅适用于中小企业为付款权利人的情形，因此，大型施工企业可以根据项目及自身资金情况，选择适宜的交易对手。
3.针对新签订协议，可以结合总承包合同对付款方式、付款期限、付款条件的约定，预留合理时间，确定分供时间的付款期限。例如，总承包合同约定业主完成竣工结算审计后30日内付至结算总价的97%，则应预估业主付款的合理时间，在预留必要准备时间后，作为分供合同的付款时间，以避免被裁判者认定为“无限期拖延”。
4.针对新签订协议，可以要求分供单位在投标和报价时考虑合理的逾期付款损失补偿数额，并在合同中明确约定该数额对应的风险范围，以减轻因上游原因造成的逾期付款违约责任。且该逾期付款损失补偿数额的约定应尽量明确，以避免因无法举证其具体构成和数额，在之后的案件中承担举证不利的后果。
